Una grande opportunità con la modifica del Codice degli Appalti dopo la sentenza CGUE 11.06.2020
Come è cambiato il Codice degli Appalti dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 11.06.2020 ottenuta da questo studio: l’apertura concorrenziale della nuova formulazione dell’art. 46 d.lgs. 50/2016 per tutte le professioni tecniche regolamentate
Dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. X, Causa C-219/19, del 11.06.2020 ottenuta da questo studio e di cui abbiamo parlato qui, il legislatore nazionale con la c.d. Legge Europea 2019-2020 (l. 23.12.2021 n. 238, G.U. n. 12 del 17.01.2022) ha provveduto ad integrare l’elenco degli operatori economici abilitati a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, di cui all’art. 46 c. 1 del d.lgs 50/2016 (Codice degli appalti).
In particolare, l’art. 10 c. 1 lett. b) n. 1 della l. 238/2021 ha aggiunto al comma 1 dell’art. 46 del d.lgs. 50/2016 la lett. d) bis (altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati) ed ha modificato la lett. e) la cui nuova formulazione è adesso “i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d-bis)”.
Si ricorda che nella vicenda dinnanzi al Giudice Amministrativo, nell’ambito della quale si è svolto l’incidente di pregiudizialità comunitaria conclusosi con la sentenza della CGUE 11.06.2020, la I Sezione del TAR del Lazio di Roma con ordinanza n. 2522/2018 aveva ritenuto tassativo l’elenco degli operatori di cui al menzionato art. 46 c. 1 del Codice degli Appalti, con la conseguente impossibilità – secondo la formulazione dell’epoca – per i soggetti appartenenti al c.d. terzo settore (non inclusi in tale elenco) di partecipare alle gare per gli affidamenti di servizi di ingegneria e architettura.
Dopo che la CGUE con la sentenza 11.06.2020 ha ritenuto che “L’articolo 19, paragrafo 1, e l’articolo 80, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, letti alla luce del considerando 14 della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude, per enti senza scopo di lucro, la possibilità di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, sebbene tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto di cui trattasi”, il legislatore nazionale ha provveduto ad adeguare l’ordinamento interno, appunto con la l. 238/2021 che ha modificato e integrato l’art. 46 del d.lgs. 50/2016 nel senso sopra riportato.
È importante ricordare che sia la CGUE che il legislatore italiano, nell’aprire il mercato degli affidamenti dei servizi in oggetto, procedono con esclusivo riferimento a quei soggetti che a prescindere dalla forma giuridica nella quale sono costituiti ed organizzati, sono comunque “abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura”.
Si tratta quindi di soggetti che debbono obbligatoriamente possedere tutti i requisiti soggettivi, professionali, d’esperienza ed economici che l’ordinamento nazionale prevede affinchè si possa esercitare una determinata professione o svolgere un determinato servizio.
Se da un lato si viene a superare una limitazione formale, basata esclusivamente sulla veste giuridica dell’operatore, dall’altro si rimarca la necessarietà dell’abilitazione professionale come condizione per la partecipazione alle gare per l’affidamento dei servizi in oggetto (si pensi, ad esempio, all’iscrizione ai vari Ordini Professionali, come quelli degli architetti, degli ingegneri, dei geologi ecc ed al conseguente assolvimento degli obblighi di formazione).
In tal modo si possono ritenere del tutto superati i timori, inizialmente provenienti da alcune associazioni di categoria, circa la possibilità che dopo la sentenza della CGUE 11.06.2020 il livello qualitativo delle prestazioni offerte sul mercato avrebbe potuto subire un rischio di abbassamento; al contrario, anche dopo la l. 238/2021 ad essere ammessi alle procedure di evidenza pubblica in materia saranno esclusivamente – senza più la discriminazione in ragione della veste giuridica – i soggetti che secondo la legge nazionale posseggono i requisiti e le capacità professionali per lo svolgimento di quel determinato servizio.
Si conclude ricordando che l’art. 46 del d.lgs 50/2016 a dispetto della sua formulazione non si rivolge soltanto alle professioni degli ingegneri e degli architetti, ma a tutte le professioni (tecniche) regolamentate come definite dall’art. 3 c. 1 lett. vvvv) del d.lgs 50/2016 (a titolo d’esempio i geologi, agronomi, chimici e fisici, periti vari etc.) e l’apertura concorrenziale data dalla nuova formulazione dell’art. 46 cit. rappresenta quindi ad avviso di chi scrive, anche alla luce delle opportunità conseguenti al PNRR, una grandissima risorsa per il paese.
Autore: Avv. Andrea Pontenani
